Besteht die Gefahr einer Scheinselbständigkeit bei Vermittlung über einen Maklerpool?

Das Landessozialgericht  Baden Württemberg (L 11 R 2461/10)  entschied am 01.02.2011 das ein Versicherungsmakler, der keine SV-pflichtigen Arbeitnehmer beschäftige und nur mit einem Pool zusammenarbeite als „arbeitnehmerähnlicher Selbständiger“ einzustufen sei. Er unterliege damit der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht. Das Landgericht ging in seiner Entscheidung davon aus, dass der Pool einziger Auftraggeber des Maklers sei.

Was ist davon zu halten? Sind Makler die sich dafür entscheiden die Abwicklung outzusourcen „scheinselbständig“?

Wer ist Auftraggeber?

Verschiedene Verbände und Interessenvertreter haben darauf hingewiesen, dass der Auftraggeber des Maklers ausschließlich dessen Kunde wäre. Somit seien in jedem Fall mehrere Auftraggeber vorhanden. Damit wäre es auch unerheblich, mit wieviel Pools oder Gesellschaften er Anbindungen unterhalten würde. Eine Erklärung die einleuchtend klingt und gesetzlich im Versicherungsvertragsgesetz Bestätigung findet:

§ 59 Abs. 3 VVG

„Versicherungsmakler im Sinn dieses Gesetzes ist, wer gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt, ohne von einem Versicherer oder von einem Versicherungsvertreter damit betraut zu sein. Als Versicherungsmakler gilt, wer gegenüber dem Versicherungsnehmer den Anschein erweckt, er erbringe seine Leistungen als Versicherungsmakler nach Satz 1.“

Ganz so einfach scheint dies jedoch nicht zu sein, da das oben genannte Urteil in einem weiteren bestätigt wurde. Hierin wurde abermals einem Versicherungsmakler eine Scheinselbständigkeit bescheinigt. Das Gericht bezog sich auf ein Urteil des Bundessozialgerichts (B 12 RA 1/04 R) nach welchen eine arbeitnehmerähnliche Selbständigkeit anzunehmen sei, wenn die erzielten Einkünfte eines Auftraggebers weniger als fünf Sechstel der Gesamteinkünfte ausmachten. Demnach würde es auch nicht ausreichen ein paar mindere Geschäfte über einen weiteren Pool oder einige Direktvereinbarungen einzusteuern.

Ist ein Makler, der sich tatsächlich dafür entscheidet wesentlich mit einem Pool zusammenzuarbeiten scheinselbständig und damit sozialversicherungspflichtig?

Äpfel und Birnen

Wie so oft im juristischen werden allzuoft Äpfel und Birnen verglichen. Ein Urteil bezieht sich immer auf konkrete Einzelfälle. Ohne sich den Einzelfal genau anzusehen, lassen sich daraus keine allgemeinen Schlüsse ziehen.

Jeder Makler kennt „Pools“ die eher Strukturvertriebe oder Ausschließlichkeitsorganisationen größerer Versicherer sind. Als Pool tarnen sich diese Vertriebe lediglich, weil man dadurch leichter neue Mitglieder akquirieren kann. In solchen Vertrieben ist es üblich die angeschlossenen Makler wie gebundene Handelsvertreter zu instruieren und zu lenken. Der Maklerstatus dient an sich nur der Enthaftung des Vertriebs. Es liegt auf der Hand, dass die Behauptung ein Pool zu sein (ein ungeschützter und nicht verbindlich ausgestalteter Begriff) ebensowenig Selbständigkeit begründen kann, wie der theoretische berufliche Status.

Faktenlage

Das Bundessozialgericht (BSG) hat bereits 2003 und 2004 entschieden, dass eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch

  • das eigene Unternehmerrisiko,
  • das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte mit eigenen Betriebsmittel,
  • die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft,
  • die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit

gekennzeichnet ist.

Ist der Auftragnehmer hingegen in den Betrieb eingegliedert und werden Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung einem umfassenden Weisungsrecht unterstellt, handelt es sich nicht um eine selbständige Tätigkeit.

Die Frage ist also nicht, ob jemand seine Geschäftsabwicklung ganz oder teilweise an einen Pool oder mehrere Anbindungen auslagert, sondern lediglich ob er insgesamt selbständig nach oben genannten Kriterien handelt. Die Frage ist also vielmehr, wie die oben genannten Wesenszüge einer selbständigen Tätigkeit in der Praxis definiert und geprüft werden.

Prüfverfahren

Die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) prüft zunächst von sich aus, ob der Überprüfte weisungsgebunden in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers integriert ist.

Falls die überprüften Personen Auskünfte verweigern bzw. die Mithilfe ablehnen, greift hingegen ein Kriterienkatalog. Dieser enthält fünf Merkmale:

  1. Der Betreffende beschäftigt keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer mit Einkommen über 630 Mark, das gilt auch für Familienangehörige.
  2. Er arbeitet auf Dauer nur für einen Auftraggeber, von dem er zumindest fünf Sechstel seiner Gesamteinkünfte bezieht.
  3. Die Arbeiten würden sonst üblicherweise Arbeitnehmer des Auftraggebers verrichten.
  4. Typisches unternehmerisches Handeln ist nicht erkennbar.
  5. Das äußere Erscheinungsbild der Tätigkeit entspricht einer früheren festen Beschäftigung für den Auftraggeber.

Nur wer drei der fünf definierten Punkte vereinigt, ist für die BfA ein Scheinselbständiger. Sollte die Behörde eine Scheinselbständigkeit vermuten, erhält der Betroffene die Möglichkeit, die Vermutung innerhalb einer Frist zu widerlegen. Verstreicht die Zeit ungenutzt, erlässt die BfA den Bescheid, mit dem sie die Scheinselbständigkeit des Betroffenen und damit seine Versicherungspflicht verbindlich feststellt.

Während die ersten beiden Punkte durchaus vom Makler verfehlt werden können, kommt keiner der Punkte 3-5 für einen Poolpartner von blau direkt auch nur annähernd in Frage. Damit ist auch jegliche Scheinselbständigkeit oder Rentenversicherungspflicht eindeutig vom Tisch.

blau direkt-AGB sichern Selbständigkeit

Aus den AGB des Pools regelt sich sehr klar, dass keiner der Punkte 3-5 erfüllt ist. Nirgends gibt es Weisungsgebundenheit oder ähnliche Kriterien.

Tatsächlich regelt §1 Stellung des Partners Absatz 2, Satz 2

Über die blau direkt vermittelte Verträge werden während der Vertragslaufzeit im Bestand der blau direkt geführt. Der vermittelte Vertragsbestand bleibt Eigentum des Partners und ist als solcher an den Partner abgetreten. blau direkt erklärt sich mit der jederzeitigen Übernahme des Vertragsbestandes durch den Partner in dessen Direktvereinbarungen oder einen Pool seiner Wahl einverstanden.

Da klar gestellt wird, dass der Vertrag Eigentum des Partners ist (und als solcher sogar abgetreten), ist hinreichend klar gestellt, das blau direkt für den Partner zwar das Forderungsmanagement betreibt, seine Gesamteinkünfte aber nur mittelbar durch blau direkt erhält. Tatsächlich bestehen seine Forderungen gegenüber den Gesellschaften fort. Sein Einkommen bezieht er daher letztlich nicht durch blau direkt, sondern auch weiterhin durch die verschiedenen Versicherer.

blau direkt fungiert gewissermaßen als Abrechnungsservice ähnlich einer privatärztlichen Verrechnungsstelle. Von dieser erhält ein Arzt nahezu 100% seines Einkommens, dennoch ist klar, dass nicht die Abrechnungsstelle für die Vergütung verantwortlich ist.

Fazit:

Makler können Ihr Geschäft ganz oder teilweise über blau direkt abwickeln. Eine Scheinselbständigkeit ist ebenso ausgeschlossen wie eine Rentenversicherungspflicht.

10 Kommentare zu “Besteht die Gefahr einer Scheinselbständigkeit bei Vermittlung über einen Maklerpool?

  1. Das Thema ist leider durchaus vakant- der Titel so nicht ganz zutreffend, denn Scheinselbstständigkeit wird weder bei Vers.maklern, noch bei HGV 84 überhaupt vermutet. Es geht allein um die mögliche Rentenversicherungspflicht. Wenn also ein Makler keine eigene Firmierung bewirbt und seine Einkünfte aus einer Quelle bezieht, besteht durchaus die Gefahr der Rentenversicherungspflicht. Die einzige absolute Sicherheit ist die Beschäftigung einer/mehrerer Personen, die insgesamt die 451-EURO-Grenze überschreiten.
    Das geschilderte Prüfverfahren (5/6tel) wird in der Praxis von der DRV Bund so nicht mehr angewendet. Entscheidend ist tatsächlich der eigene Außenauftritt. Insofern dürfte das Thema für die Wenigsten zutreffen, kann aber dennoch nicht ganz vom Tisch. Vertragliche Regelungen mit der „Zahlstelle“ spielen dabei auch eine wichtige Rolle, so ist bekannt, dass es Pools gibt, bei denen sich Makler zu besonderen Konditionen verpflichten, Geschäft ausschließlich, oder in bestimmten Sparten ausschließlich dort einzureichen. Dazu bekommen diese Makler auch besondere Vertriebsbezeichnungen. Darin liegt durchaus Relevanz für eine evt. Rentenversicherungspflicht. Hier – konkret bei BD- sehe ich da gerade auch durch die Erläuterungen untermauert-wenig Angriffsfläche.

  2. Lieber Oliver Pradetto,

    ich schätze die Beiträge in diesem Blog sehr. In diesem Fall sind aber einige fachliche Dinge durcheinander geworfen worden.

    Hier mein aktuelles Video aus dem Projekt zu Mr.MoneyPenny zu diesem Thema: https://www.youtube.com/watch?v=aoJj5fwUhWA

    Auch ein Arzt würde bei 100% der Einnahmen über ein Abrechnungszentrum als Arbeitnehmerähnlicher Selbständiger eingestuft werden. Nur 1. ist er bereits Pflichtmitglied in einem Versorgungswerk und 2. kenne ich keine Arztpraxis ohne Angestellte.

    Daher sollte jeder Versicherungsmakler seinen Status genau prüfen und sich entweder als Existenzgründer für 3 Jahre befreien lassen oder einen Mitarbeiter anstellen, oder eben max 5/6 von einem Auftraggeber erhalten.

    Alle Diskussionen über den Kunden als Auftraggeber sind zwecklos. Es zählt alleine der Geldfluss.

    Gruß
    Wolfgang Ruch

  3. Ich möchte ja gar nicht streiten. Mir ist es wichtig, dass die Kollegen die Themen Scheinselbständigkeit und Arbeitnehmerähnliche Selbständige unterscheiden und entsprechend vorbereitet in die Statusfeststellung bei der GRV gehen können.

    1. Scheinselbständigkeit: Ich denke, niemand möchte ernsthaft einem Makler, der über einen Maklerpool Verträge einreicht, eine Scheinselbständigkeit unterstellen. Dies dürfte kein Problem sein.

    2. Arbeitnehmerähnliche Selbständige: Jeder Unternehmer kann in die Rubrik Arbeitnehmerähnliche Selbständige fallen, wenn er nicht die Ausnahmetatbestände erfüllt.

    Zum Thema 5/6 Regelung des Geldflusses: Diese ist z.B. eine Frage im Fragebogen der GRV: siehe Frage 2.4.2 http://www.mrmoneypenny.de/files/Scheinselbststaendigkeit.pdf

    Ich habe glücklicherweise keine aktuellen Urteile, da die von mir betreuten Existenzgründer und Makler sauber durch die Prüfung gekommen sind. Aktuell ist aber ein mir bekannter Fall vor Gericht. Die mündl. Verhandlung lief nicht sehr positiv und sobald das Urteil gesprochen ist, kann ich gerne das Aktenzeichen nachliefern.

    Und es stimmt, die Aussage: „Es zählt alleine der Geldfluss.“ ist zu absolut geschrieben. Ich würde dies auf: „Der Geldfluss ist ein sehr wesentlicher Faktor“ ändern.

    Gruß
    Wolfgang Ruch

  4. Darauf können wir uns einigen.
    🙂
    Es ist eben so:Bestehen erst Zweifel greifen die beschriebenen 5 Kriterien. Gerichte halten sich dann natürlich gern an das was leicht messbar ist Geldzufluss und sv-pflichtige Mitarbeiter sind greifbarer als die letzten 3 Kriterien. Ein Makler ist sicher gut beraten sich vorher Gedanken zu machen wie er dies genau belegen kann.

    Unbenommen dessen spricht hier einfach die Praxis für sich: Jeder größere Pool (mit unabhängigen Maklern) hat dutzende bis hunderte Makler die komplett über den Pool abwickeln und in keinem einzigen Fall wurde jemals auf eine Arbeitnehmerähnlichkeit mit Rentenversicherungspflicht entschieden.

    Manchmal sind eben theoretische Szenarien denkbar, nach denen ein losgelassener Apfel nicht zwingend zu Boden fällt. In der Praxis tut er es dann aber doch immer.
    😉

  5. Aus eigener Erfahrung kann ich nur jedem empfehlen, eine Prüfung nach § 2 Absatz 1 Nr. 9 des Sozialgesetzbuches bei der DRV zu beantraqen.

    Und als Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft natürlich zusätzlich eine Prüfung nach §7a Absatz 1 Satz 2 des SGB. Und das bei jeder Änderung der Beteiligungsverhältnisse.

    Nur was man schriftlich hat ist vor späteren Uminterpretationen der Gesetzeslage sicher!

  6. Witzigerweise hatte ein Kollege von mir vor Jahren genau diesen beschriebenen Streit mit der Deutschen Rentenversicherung. Die Sachlage war, wir auch in diesem Artikel beschrieben, alles andere als klar. Letzten Endes wurde zu seinem Gunsten entschieden, aber der Weg dahin war sehr steinig und hat sehr viel Mühe und Nerven gekostet.

  7. Ich bin durch Zufall auf diesen blog-Beitrag gestoßen und würde gerne in der Kürze Folgendes anmerken (wobei mir die Kürze leider eher nicht gelungen ist):

    Die unter Bezug genommene Entscheidung des Landessozialgerichts Baden-Württemberg – ein Landgericht Baden-Württemberg existiert nicht – ist gerade nicht davon ausgegangen, dass der Betroffene als Versicherungsmakler einzustufen war. Tatsächlich bestand ein Handelsvertretervertrag mit einem Versicherungsmakler, so dass der Gewerbetreibende im Außenverhältnis gegenüber dem Kunden Versicherungsmakler war (§ 59 Abs. 3 VVG) und im Innenverhältnis Handelsvertreter (§ 84 HGB). Für das LSG Baden-Württemberg kam es darauf aber nicht an (so ausdrücklich den Entscheidungsgründen zu entnehmen):

    Entscheidend war vielmehr, dass der Gewerbetreibende zu den Kunden in keinem eigenständigen Vertragsverhältnis gestanden hat und auch über keine sozialversicherungspflichtig Beschäftigten verfügte, so dass er gemäß § 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI für den streitbefangenen Zeitraum als rentenversicherungspflichtig einzustufen war. Sofern Versicherungsmakler allein oder gemeinsam mit dem Maklerpool in ein Vertragsverhältnis mit dem Kunden treten (letztere Vertragsgestaltung wird auch „Doppelmakler“ genannt), stellt die Befreiung von der Rentenversicherungspflicht üblicherweise kein Problem dar. D.h., im marktüblichen Regelfall und bei nachvollziehbarer Gestaltung des Gewerbebetriebs sind Versicherungsmakler, die sich die Maklervollmacht von dem Kunden auf die eigene Person ausstellen lassen, von der Rentenversicherungspflicht befreit. Hilfreich ist auch eine Maklervereinbarung mit jedem Kunden, die der Versicherungsmakler ebenfalls direkt trifft (oder wiederum gemeinsam mit dem Maklerpool). Wobei die Maklervereinbarung additiv dazu dient, die Pflichten des Versicherungsmaklers im Eigeninteresse zu definieren und die Haftung auf ein sinnvolles Maß zu beschränken.

    Die „Scheinselbständigkeit“ wurde von dem LSG Baden-Württemberg nicht geprüft, so dass sich aus der Entscheidung auch keine Folgerungen zu dieser Thematik ableiten lassen. Hier vermengt der blog-Beitrag leider doch etwas – was aber durchaus passieren kann, so dass die Anmerkung bitte nicht despektierlich als persönlicher Angriff verstanden werden möge.

    Fakt ist aber, dass die Frage der Selbständigkeit mit der Folge der Befreiung von der Sozialversicherungspflicht wesentlich nach den Kriterien des § 7 SGB IV zu prüfen ist. Maßgeblich ist daher insoweit die Frage, ob der Betroffene von Weisungen eines einzigen Auftraggebers abhängig ist – was auf Versicherungsmakler regelmäßig nicht zutrifft -, ob er Arbeitszeit und Arbeitsort frei wählen kann (dito I) und ob er in die Arbeitsorganisation des Weisungsberechtigten eingegliedert ist (dito II). In Zweifelsfällen ziehen manche Gerichte in der Tat die bereits genannten 5 Kriterien heran, die meiner persönlichen Auffassung nach allerdings wenig aussagekräftig sind. Sinnvoller sind Checklisten, die meist nur eine Seite umfassen und je nach zu prüfender Tätigkeit eher eine Aussage über die Selbständigkeit erlauben.

    Zumal ich meine beruflichen Kontaktdaten nicht nenne, kann ich also guten Gewissens empfehlen, dass sich entsprechend der Anmerkung von Herrn Freund im Zweifel ein Prüfungsverfahren mit verbindlicher Entscheidung anbietet oder vorbereitend eine anwaltliche Prüfung. Auf das Vertriebsrecht spezialisierte Rechtsanwälte dürften spätestens nach einer Stunde Klarheit darüber haben, ob ein eindeutiger Fall oder ein Zweifelsfall der Sozial- oder Rentenversicherungspflicht vorliegt, und können dann auch recht schnell sagen, ob eine Modifikation des Gewerbebetriebs – und welche – sinnvoll ist, um die Befreiung von der Versicherungspflicht zu klären (bei nach wie vor bestehenden Zweifeln im Prüfungsverfahren).

    Zuletzt verzeihe man mir die längeren Anmerkungen, aber ggf. war doch etwas Interessantes oder Wissenswertes dabei.

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